Wirtschaftlicher Wohlstand ist ein anerkanntes gesellschaftliches Ziel. Zur Zielerreichung wurde in der EU während Jahrzehnten den Konzeptionen der Freiburger Schule folgend die Wettbewerbsfreiheit der Unternehmen innerhalb rechtlicher Schranken gewährleistet. Auf eine Beurteilung der Ergebnisse freien unternehmerischen Verhaltens unter dem Gesichtspunkt der Förderung des wirtschaftlichen Wohlstands wurde bewusst verzichtet. Dahinter stand die durch lange Erfahrung gesicherte ökonomische Einsicht, dass freier Wettbewerb in Schranken - paradigmatisch zu erwähnen sind die Schranken der Gesetze gegen den unlauteren Wettbewerb - am ehesten zu wirtschaftlicher Wohlfahrt führt.
In letzter Zeit wurde unter dem Stichwort des more economic approach verschiedentlich wettbewerbsrelevantes Verhalten direkt unter dem Aspekt der Konsumentenwohlfahrt beurteilt. Die Gefahr besteht auch, dass zur Vermeidung künftiger Finanzkrisen ergebnisorientierte Kontrollinstrumente erlassen werden. Zu erwähnen sind neuere Vorschriften über die Geldwäscherei, die Risikobeurteilungen voraussetzen, Bestimmungen über Maximalboni, die wie Mindestlohnvorschriften Ausdruck einer Ergebnisbeurteilung sind, oder die neuen Ansätze in der Kontrollpraxis der EU bei Bankenbeihilfen, denen ein ergebnisorientiertes "Marktdesign" zu Grunde liegt (dazu Zimmer/Blaschczok in diesem Heft).
Gegen solche Tendenzen sprechen - worauf Wernhard Möschel schon vor Jahren hingewiesen hatte - vor allem ein ökonomischer und ein rechtlicher Grund: Wie in anderen Branchen ist es besonders auch in der Finanz- und Bankwirtschaft unter anderem wegen der komplexen Struktur von Marktwirtschaften (von Hayek) und der mangelnden Vergleichbarkeit der sich laufend wandelnden Nutzenvorstellungen der individuellen Akteure (Robbins, Arrow) nicht möglich, zuverlässig zu beurteilen, wie sich heutiges unternehmerisches Verhalten in Zukunft auf die wirtschaftliche Wohlfahrt auswirken wird (Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit, Tübingen 2008; Wohlgemuth/Zweynert, Neue Zürcher Zeitung, 16. 1. 2009). So dürfte das von EU-Behörden angestrebte "Design" der Bankwirtschaft weniger wohlfahrtsfördernd sein als eine Weiterentwicklung dieses Wirtschaftszweigs im "freien" Wettbewerb. Ergebnisorientierte Kontrollinstrumente machen sodann den Unternehmen - wie in zentralen Planwirtschaften üblich - verbindliche Vorgaben bezüglich zu erreichender Ziele. Damit wird die gewährleistete Wettbewerbs- bzw. Wirtschaftsfreiheit - ein Grundwert an sich - aufgehoben. Davon zu unterscheiden sind rechtliche Schranken ("Spielregeln"), welche bei Ausübung dieser Freiheit zu beachten sind. Diesbezüglich geht es - im Sinne des Ordoliberalismus' - um Freiheitsbeschränkungen zum Schutze anderer Wirtschaftsteilnehmer und allgemeiner öffentlicher Interessen und eben nicht um inhaltliche Vorgaben, welche die gewährleistete Wettbewerbsfreiheit mit ökonomischer Begründung aufheben.
Die Gesetzgebung sollte daher nicht nur im Kartellrecht, sondern auch in Spezialregelungen für einzelne Wirtschaftsbereiche von ergebnisorientierten Interventionen absehen, und sie sollte - wie das bisher in der Europäischen Union gemacht wurde - Wettbewerbsfreiheit gewährleisten und diese Freiheit soweit zum Schutz anderer Wirtschaftsteilnehmer erforderlich von Fall zu Fall und unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips einschränken. Auf diese Weise würden rechtliche Rahmenbedingungen geschaffen, die - wie schon in der Vergangenheit - auch für die Zukunft optimale Rahmenbedingungen für "eine stetige Verbesserung der Lebens- und Beschäftigungsbedingungen" gewährleisten.
Prof. Dr. Roger Zäch, em., Universität Zürich
