Die bisherigen Kartellgesetznovellen haben das GWB in seinen für eine marktwirtschaftliche Ordnung allgemein gültigen Leitideen nicht beschädigt, sondern verfeinert, verschärft und europäisiert. Die jetzt im November 2007 beschlossene Novellierung des Kartellrechts führt den Titel: "Gesetz zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels". Dem Gesetz geht es hier um konkrete sektorspezifische Maßnahmen, um Preiserhöhungen bei Strom und Gas wirksamer als bisher entgegenzutreten (§ 29 GWB) und um Verkäufe unter Einstandspreis als absatzpolitisches Instrument zu unterbinden (§ 20 GWB). Der Anlass für die Verschärfung des Verbots des Untereinstandspreisverkaufes war geradezu kurios. Der Gesetzgeber will durch Anhebung der Verkaufspreise sichern, dass kein Händler verlockt wird, in seinem Betrieb billig eingekauftes Gammelfleisch zu verarbeiten. Kriminologische Erfahrung lehrt jedoch, dass jemand, der zum Gesetzesbruch bereit ist, sich durch gesetzlich eröffnete Preiserhöhungsspielräume nicht davon abhalten lässt, noch höhere Gewinne mit illegalen Praktiken zu erzielen.

Beide Vorschriften verlassen den Weg, durch strukturelle Maßnahmen den Wettbewerbsprozess zu beleben. § 7 der neuen Kraftwerks-Netzanschlussverordnung weist dagegen den richtigen Weg. Die Vorschrift gewährt dem Betreiber neu errichteter Kraftwerke einen privilegierten Netzzugang, um erstarrte Wettbewerbsstrukturen aufzulockern. Mit einzelfallbezogenen Preiskontrollen werden sich die auf "Rekordhöhe" (FTD vom 20. 11. 2007) gestiegenen Erlöse der Energieversorger nicht dem bei wirksamem Wettbewerb erreichbaren Erlösniveau annähern lassen. § 29 GWB wird die Erwartungen der Politik daher enttäuschen.

Die Verschärfung des § 20 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 GWB ist dagegen völlig verfehlt. Die Norm verhindert von der Rechtsprechung zugelassenen lauteren Preisunterbietungswettbewerb. Markteintrittsstrategien mit Niedrigpreisen, auch wenn diese vorübergehend unter den Selbstkosten bzw. den Einstandspreisen liegen, stellen keinen Marktmachtmissbrauch im Sinne von Art. 82 EG dar. Damit verbietet das deutsche Recht ein Verhalten, das nach EG-Recht zulässig ist. Es verbessert damit nicht den Schutz der Wettbewerber vor missbräuchlichen Praktiken; es werden vielmehr Werbemethoden, die auch marktmächtigen Unternehmen offen stehen, untersagt. Dies ist mit Art. 3 Abs. 2 Satz 2 EG-VO 1/2003 unvereinbar, der nur strengere Vorschriften, die den Wettbewerb weiterreichend schützen als dies Art. 82 EG tut, zulässt. Daher bestehen zwar gegen die Erweiterung des Adressatenkreises in § 20 Abs. 4 GWB keine Bedenken; Voraussetzung ist aber immer, dass Praktiken untersagt werden, die den Wettbewerb einschränken. Beim Untereinstandspreisverkauf ohne finale Verdrängungsabsicht ist dies aber gerade nicht der Fall. Es wird daher spannend sein, wie die EG-Kommission reagiert, wenn ein marktstarkes ausländisches Unternehmen in den deutschen Markt mit niedrigen Preisen unterhalb seiner Einstandspreise eindringt, daran aber vom Kartellamt gehindert wird. Das GWB schützt nicht strukturkonservierend die Wettbewerber, sondern den Wettbewerb. Die Ordnungskraft des GWB und seiner Leitideen leidet, wenn es lautere Formen des Wettbewerbs außer Kraft setzt.

Prof. Dr. Dr. Franz Jürgen Säcker, FU Berlin