Gliederung

I.

Einleitung

In den letzten Jahren hat die private als Ergänzung der öffentlichen Kartellrechtsdurchsetzung sowohl in der europäischen als auch der deutschen Rechtsanwendungsspraxis erheblich an Bedeutung gewonnen. Einen entscheidenden Anstoß hierzu gab der EuGH mit seinen Urteilen "Courage/Crehan" und "Manfredi" aus den Jahren 2001 und 2006, in denen der Gerichtshof dazu Stellung bezog, welche gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an einen kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch bestehen. In diesen Entscheidungen wurde verallgemeinernd die Aussage aufgestellt, die volle Wirksamkeit der EU-Wettbewerbsvorschriften, wie sie in den Art. 101 und 102 niedergelegt sind, sei beeinträchtigt, "wenn nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen könnte, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann oder durch entsprechendes Verhalten entstanden ist.". Entsprechend dieser Rechtsprechung ist auch im deutschen Recht nach § 33 Abs. 1 und 3 GWB jeder durch ein Kartell oder durch missbräuchliches Verhalten Betroffene aktivlegitimiert. Vor deutschen Gerichten sind bereits verschiedene Schadensersatzansprüche geltend gemacht worden.

Daher gewinnt die Ermittlung der Schadenshöhe bei Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht zunehmend an Bedeutung in der europäischen und deutschen Kartellrechtspraxis, so dass die Frage nach der angemessenen Quantifizierung von Schäden aufgrund von Kartellrechtsverletzungen in den FoKus gerückt ist. Hierzu sind eine Reihe von Studien vorgelegt worden, und vor kurzem hat die Europäische Kommission einen "Entwurf eines Leitfadens zur Quantifizierung des Schadens in Schadensersatzklagen wegen Verletzung des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union" veröffentlicht, der zurzeit diskutiert wird.

1.

Die Schadensermittlung

Allgemein basiert das prinzipielle Vorgehen bei der Ermittlung eines Schadens auf der so genannten Differenzmethode. Dabei wird die tatsächliche Situation mit einem hypothetischen Referenzszenario verglichen, das ohne die Zuwiderhandlung vermutlich vorgelegen hätte. Eine solche Analyse ist auch als "but for" Analyse bekannt (von "comparison with the identical situation but for the infringement") und das hypothetische Referenzszenario wird zumeist als "kontrafaktisches" bzw. "zuwiderhandlungsfreies" Szenario bezeichnet. So würde bei einem Schaden, der durch ein Kartell verursacht wurde, die Situation, d. h. die Preise und Mengen, die während des Kartellzeitraums tatsächlich vorgelegen haben, verglichen werden mit den Preisen und Mengen, die sich am Markt ohne ein Kartell ergeben hätten.

Im vorliegenden Artikel befassen wir uns ausschließlich mit den ökonomischen Aspekten der Berechnung von Schäden, die durch Kartelle verursacht werden. Dabei beschränken wir uns auf die zivilrechtlich relevante Ermittlung der Schadenshöhe - auf die Frage der Berechnung von Schäden durch missbräuchliches Verhalten, wie z. B. durch Kampfpreise oder andere Verdrängungsstrategien gehen wir ebensowenig ein wie auf die Festlegung von Bußgeldern. Im Zentrum der Analyse steht dabei die Bestimmung des so genannten kontrafaktischen bzw. zuwiderhandlungsfreien Szenarios.

In den Studien zur Quantifizierung von Schäden aufgrund von Kartellrechtsverletzungen ist eine Reihe von Methoden zur Bildung des entsprechenden kontrafaktischen Szenarios vorgeschlagen worden. Bei Vergleichsmarktansätzen wird ein anderer zeitlicher, räumlicher oder sachlicher Markt als Referenzgröße herangezogen. Falls dies nicht direkt möglich ist, so kann über eine Simulation ein artifizieller Vergleichsmarkt konstruiert werden, worauf später noch eingegangen wird. Hinzu kommen noch eine Reihe weiterer Schätzmethoden, die etwa approximativ über die Ermittlung von Ober- und Untergrenzen des erlittenen Schadens arbeiten (so beispielsweise durch Abschätzung eines so genannten "critical loss") oder aber für die Schadensmessung bei der beobachteten Kosten- und Gewinnentwicklung der betroffenen Unternehmen ansetzen.

Dabei bieten sich Simulationsmodelle insbesondere in solchen Situationen an, in denen kein geeigneter Vergleichsmarkt identifiziert werden kann. Im Rahmen eines Simulationsmodells werden die Preise und Mengen ermittelt, die bei wirksamem Wettbewerb vermutlich geherrscht hätten. Es wird also mittels eines industrieökonomischen Modells, das den tatsächlichen Markt möglichst präzise abbildet, ein artifizieller Vergleichsmarkt konstruiert, der die Funktion des kontrafaktischen Szenarios übernimmt. Hierzu werden nicht nur Schätzungen von Kosten und Nachfrageelastizitäten berücksichtigt, sondern auch die Art des Wettbewerbs (Mengen- oder Preiswettbewerb) ist zu beachten. Wie im Folgenden deutlich gemacht wird, müssen hier auch spezifische Vorstellungen über das Verhalten unter Wettbewerbsbedingungen, d. h. ohne explizite Kartellabsprachen, mit einfließen. Anders ausgedrückt: Die Wettbewerbsintensität, die ohne die beanstandete Kartellierung herrschen würde, muss quasi als Annahme in die Modellierung und Simulation eingehen. Dies wird jedoch i. d. R. nicht hinreichend thematisiert, was zu erheblichen Fehleinschätzungen führen könnte.

Gerade bei Marktverhältnissen, in denen explizite Kartellabsprachen erfolgreich durchgesetzt werden konnten, kann nicht ohne weiteres von einem "cut throat" Wettbewerb bei Wegfall dieser Absprachen ausgegangen werden. Dies mag kein sonderliches Problem sein, wenn zum Zweck der Abschreckung bei der Ermittlung der Schadenshöhe Fehler, die zu einer Überschätzung führen, in deutlich stärkerem Maße toleriert werden sollen als solche, die eine Unterschätzung des Schadens zur Folge haben. Dann stände aber die adäquate Berechnung des Schadens nicht mehr im Vordergrund. Andernfalls darf die Bestimmung des kontrafaktischen Szenarios eben nicht von einer naiven Vorstellung der Wettbewerbsverhältnisse ohne explizite Absprachen ausgehen. Damit ist vor allem die Möglichkeit einer Abstimmung "über den Markt" oder eines autonomen Parallelverhaltens, die nicht unter den Kartelltatbestand fallen, gemeint. Unternehmen mögen sich hierbei auf ein höheres Preisniveau koordinieren, möglicherweise unter der unausgesprochenen Drohung, dass eine Unterbietung zu einem temporären Preiskrieg führen könnte. Alternativ können hier bestimmte, möglicherweise größere Unternehmen auch als "Preisführer" stillschweigend toleriert werden. Wie wir noch ausführen werden, ist in der ökonomischen Theorie - mit wenigen Ausnahmen - eine solche "implizite Verhaltenskoordination" sogar formal äquivalent zu den rechtswidrigen "expliziten Absprachen". In den Fällen, in denen Marktstrukturen vorliegen, die eine implizite Verhaltenskoordination begünstigen, kann die ökonomische Theorie bei der Bestimmung des adäquaten zuwiderhandlungsfreien Szenarios hilfreich sein.

2.

"Koordiniertes Verhalten" im kontrafaktischen Szenario

Bei einem koordinierten Verhalten handelt es sich nicht nur um ein theoretisches Konstrukt, sondern es ist von praktischer Relevanz, wie die aktuelle "Sektoruntersuchung Kraftstoffe" des Bundeskartellamts unterstreicht. Sie gelangt zu dem Ergebnis, dass im Mineralölmarkt auch ohne explizite Kartellvereinbarungen ein Marktergebnis resultiert, das womöglich gar dem bei vollständiger Monopolisierung nahe kommt. Ähnliche Marktstrukturen können insbesondere bei anderen homogenen Massengütern vorliegen.

Die Berücksichtigung eines koordinierten Verhaltens bei der Feststellung des kontrafaktischen Szenarios entspricht auch dem Vorgehen in der Fusionskontrolle. Dort können prinzipiell neben unilateralen bzw. nichtkoordinierten auch koordinierte Effekte relevant werden. So sind Fusionen auch ohne nachweisbare unilaterale Effekte zu untersagen, wenn der Gefährdungstatbestand eines an sich rechtlich nicht zu beanstandenden, koordinierten Verhaltens gegeben ist. Im Folgenden werden wir sowohl auf das Beispiel der "Sektoruntersuchung Kraftstoffe" aber auch auf die Behandlung koordinierter Effekte in der Fusionskontrolle noch zurückkommen. Beide machen deutlich, dass die Berücksichtigung von "koordiniertem Verhalten" bei der Bestimmung des kontrafaktischen Szenarios aus zwei Gründen geboten scheint: Erstens aufgrund der praktischen Relevanz und zweitens aufgrund einer möglicherweise gewünschten Konsistenz im Kartellrecht, insbesondere bezüglich der öffentlichen und privaten Kartellrechtsdurchsetzung.

3.

Vorgehen

Im Folgenden soll zunächst der Gegenstand des kontrafaktischen bzw. zuwiderhandlungsfreien Szenarios näher bestimmt werden. Anschließend wird spezifisch der Frage nachgegangen, welche Wettbewerbsintensität auch ohne explizite Kartellbildung zu erwarten ist, wobei die Möglichkeit des angesprochenen "koordinierten Verhaltens" im Vordergrund steht. Daran schließen sich unmittelbar die praktischen Implikationen unserer Überlegungen an: Unter welchen Bedingungen soll bei der Bestimmung des kontrafaktischen Szenarios die Möglichkeit eines "koordinierten Verhaltens" der Unternehmen Berücksichtigung finden? Wenn eine solche Möglichkeit Berücksichtigung fände, dann könnte dies allerdings dazu führen, dass sich die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes erheblich verringern würde.

Informationen zu den Autoren

Prof. Dr. Roman Inderst, Lehrstuhl für Finanzen und Ökonomie, Goethe Universität Frankfurt; Prof. Dr. Ulrich Schwalbe, Institut für Volkswirtschaftslehre, Universität Hohenheim.

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